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刑法学总论

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刑法学总论的内容简介:

第一章刑法概说
第一节刑法的任务和基本原则
一、刑法的任务 刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范 我国刑法的任务 保卫人民民主专政的政权和社会主义制度 维护社会主义的经济基础 保护公民的人身权利、民主权利和其他权利 维护社会秩序、经济秩序,以保障社会主义 建设事业顺利进行 二刑法的基本原则: (1)罪刑法定原则: 要求:法定性,合理性,明确性。 运用:一男一女在公园乱搞,但不能按犯罪处罚,即考罪刑法定原则; 伪造中央领导同志的题词,即法无民文规定不为罪; 伪造医疗单位的节育证明(伪造企业事业单位人民团体印章罪,公文和证件不为罪)。 例1:以和平、诱骗的方式,拐卖成年男子。 根据目前的刑法,该行为不构成拐卖妇女、儿童罪,而是无罪。 例2:老板卷款而逃,民工不能拿到工资而自杀。老板的行为是否构成犯罪? 不构成犯罪。 (2)罪刑相适应原则: 理解:要求刑罚的轻重和罪(已经发生的客观的犯罪事实及其危害)、责(犯罪人主观方面的情况和恶性)相称; 刑法考虑未来情形的,如未成年人,累犯,则为责。 考察方式:累犯应当从重处罚;未成年人应 当从轻、减轻处罚。 这体现了什么基本原则? 罪责刑相适应原则。 (3)平等适用刑法原则: 1)平等适用刑法原则是宪法规定的法律面前人人平等原则在刑法中的具体体现; 2)该原则适用的范围讲的是适用刑法的问题,而不包括立法问题; 3)包括定罪平等、量刑平等、执行刑罚平等
第二节刑法的适用范围
1、刑法的空间效力: 属地为主,其他原则为辅的综合原则。 (1)对国内犯的适用原则—属地管辖原则(补充原则:旗国主义): a.凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法; b.凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的,也适用本法。 c.犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。 例:我国一艘轮船上有一名工作人员为北朝鲜青年,在该轮船开到美国纽约港口,这时,该青年向美国岸上的一名青年进行挑衅,美国青年开枪射击,当场将该北朝鲜青年打死在轮船甲板上。问题:对于美国青年的犯罪行为,是否适用我国刑法?适用哪一个管辖原则? 答案:可以;属地管辖原则。 2、对国外犯的适用原则: a.中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法,但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的,可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法。(属人管辖) b.外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。(保护管辖) c、d、e(见后页) c.对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的,适用本法。(普遍管辖原则,国际法上的罪行,如毒品、劫持民用航空品、跨国贬卖妇女儿童、跨国破坏文物、恐怖主义、战争和人道灭绝种族等等,要么起诉,要么引渡回国,对传统管辖的补充作用) 注意:对于国际列车上的犯罪,根据双边协定处理,由最初到达地或目的地法院管辖。 d.凡在中华人民共和国领域外犯罪,依照本法应当负刑事责任的,虽然经过外国审判,仍然可以依照本法追究,但是在外国已经受过刑罚处罚的,可以免除或者减轻处罚。 e.享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任,通过外交途径解决。(外交管辖) 2.刑法的时间效力(1949.10.1-1997.9.30旧法,1997.10.1新法) 从旧兼从轻原则(例外:当事人逃避追 捕或行为延续至今)原则上按行为时的 法律。 只适用于未决案,包括提起再审的案件; 新法和旧法规定一致的,适用行为时法; 行为由新法生效前继续到生效后的,适用新法 注意: 关于追诉时效的规定;酌定减轻的规定;假释条件的规定:累犯和暴力犯罪,10年以上不得假释;缓刑、假释的撤销事由的规定;它们原则上没有溯及力(原因,新法重于旧法)。 在押人员以自首的规定,立功的规定,特殊假释,则可以适用于新刑法的规定。 累犯:新法重于老法。若行为人两个行为均在97.10.1以前,则按老法,若一个在前,一个在后,则适用新法。 另外,刑法分则法条竞合原则:以特殊法条优于一般法条为原则,重罪优于轻罪为例外。

第二章犯罪概说
第一节犯罪的概念
犯罪的概念及特征 我国刑法第13条规定:一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家,颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众劳动群众集体的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。 犯罪的三个特征: 社会危害性: 犯罪的本质属性或社会属性,社会危害性是质和量的统一。刑法13条:情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。 刑事违法性: 犯罪的法律属性,这里的法是指广义刑法 应受刑罚处罚性: 犯罪的后果特征 免除刑罚处罚,是以应受刑罚处罚为前提;如果不应受刑罚处罚,则不成立犯罪。
第二节犯罪的分类
1.理论分类: 重罪与轻罪:以3年有期徒刑为标准 自然犯与法定犯:自然犯是明显违反伦理道德的传统型犯罪,法定犯是没有明显违反伦理道德的现代型犯罪。作为单位构成的犯罪,均为法定犯。 隔隙犯与非隔隙犯:实行行为与犯罪结果之间存在时间、场所的间隔的犯罪,为隔隙犯;否则,为非隔隙犯。实行行为与犯罪结果之间存在时间间隔的,为隔时犯;实行行为与犯罪结果之间存在场所间隔的,为隔地犯。 2.法定分类: 国事犯与普通犯 身份犯与非身份犯身份犯包括真正身份 犯与不真正身份犯。以特殊身份作为犯 罪主体构成要件的犯罪,是真正身份犯;不真 正身份犯的主体是一般主体,但是,若为特殊 身份的主体,则从重或加重处罚。 亲告罪与非亲告罪 亲告罪有五个:侮辱1、诽谤2、暴力干涉婚姻 自由3、虐待4、侵占5 附: 人民法院直接受理的自诉案件包括: (一)告诉才处理的案件:(亲告罪) 1、侮辱、诽谤案(刑法246,但是严重危害社会秩序和国家利益的除外); 2、暴力干涉婚姻自由案(刑法257第一款); 3、虐待案(刑法260第一款); 4、侵占案(刑法270条)。 (二)人民检察院没有提起公诉,被害人有证据证明的轻微刑事案件: 1、故意伤害案(刑法234第一款); 2、非法侵入住宅案(刑法245); 3、侵犯通信自由案(刑法252); 4、重婚案(刑法258); 5、遗弃案(刑法261); 6、生产、销售伪劣商品案(刑法分则第三章第一节规定的,但是严重危害社会秩序和国家利益的除外); 7、侵犯知识产权案(刑法分则第三章第七节规定的,但是严重危害社会秩序和国家利益的除外); 8、属于刑法分则第四章、第五章(人身、民主、财产权利)规定的,对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件。 对上列八项案件,被害人直接向人民法院起诉的,人民法院应当依法受理。对于其中证据不足、可由公安机关受理的,或者认为对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的,应当移送公安机关立案侦查。 (三)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关或者人民检察院已经作出不予追究的书面决定的案件。

第三章犯罪构成
第一节犯罪构成概述
犯罪构成的概念、一般要件和分类 概念:法律规定的、决定行为是犯罪的、若干要件的总和。 犯罪构成分类: (1)基本的犯罪构成和修正的犯罪构成。 属于根据基本犯罪构成定罪的: ①既遂犯; ②实行犯或共犯中的实行犯。 属于根据修正的犯罪构成定罪的: ①未完成罪(预备犯、中止犯、未遂犯); ②共同犯罪中的帮助犯、教唆犯和共谋者。 (2)加重的犯罪构成和减轻的犯罪构成。属于法条知识,能够辨认即可。 例如:刑法第232条规定:故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。其中处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑,属于故意杀人罪的基本犯;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑,属于故意杀人罪的减轻犯。
第二节犯罪客体
犯罪客体 概念:指刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会关系 犯罪构成的四要件说。犯罪客体的基本内容: 1、一般客体同类客体直接客体(在有些犯罪 中,又有主要客体与次要客体之分); 一般客体:一切犯罪所共同侵犯的社会关系整体; 同类客体:某一类犯罪所共同侵犯的某一类社会关系,如分则根据犯罪的同类客体,将犯罪分类十大类:危害国家安全罪,危害公共安全罪等等 2、犯罪客体与犯罪对象的联系与区别: 犯罪对象是指犯罪行为所直接作用的具体人 或具体物。 犯罪对象常常是犯罪客体的载体,反映了犯 罪客体,是判断客体的基本素材。
第三节犯罪客观方面
1、犯罪客观方面的要素: 危害行为、危害结果、行为与结果之间的因果关系、以及行为的时间地点方法等。其中,只有危害行为是客观方面的必备要素,而其它都是选择性的要素。 2、刑法中的危害行为之特征: 有体性(人的身体动静)、有意性(是行为人的意志或意识支配下的身体动静)、危害性(价值评价-对社会具有重大危害)。 3、危害行为的形式: 作为与不作为(身体的动与静)。 持有属于作为的范围。 作为 是指积极的行为,即行为人以积极的身体活动实施某种被刑法所禁止的行为。 不作为 本质是不履行义务而构成的犯罪 ①负有实施某种行为的特定义务 特征②有能力履行该特定义务 ③没有履行该义务; 特定义务的来源: ①法律明文规定义务,如家庭成员之间相互抚养的义务、当事人履行生效的法院裁判的义务, ②职务或业务上要求的义务,如值班医生、执勤消防队员等, ③法律行为引起的义务,例如,对自己监护下的精神病人,在有发生侵害法益的危险时,有防止其发生的义务;将弃婴抱回家中的人对该婴儿负有的扶养义务,合同行为, ④先行行为引起的义务,即先行行为导致刑法保护的社会关系处于危险状态,行为人负有采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务,例如,使他人跌落水中有溺死的危险,即负有救护义务; 例1:甲乙二人为兄弟,甲为百万富翁,乙则很穷困。甲将其老母赶出家门,要其投靠弟弟乙。结果,母亲被冻死。 甲的行为构成遗弃罪;乙不构成遗弃罪。 例2:甲乙二人为夫妻。一天,二人吵架(先前行为引起的义务),乙称要上吊自杀。甲说,随你的便。乙当面上吊,甲将门一关,溜走了。结果乙经抢救无效而死亡。甲的行为是否构成犯罪? 是不作为的犯罪。  纯正不作为犯(或称真正不作为犯),行为人构成法律专门规定的(实行行为本身)不作为犯,属于纯正的不作为犯。 不纯(真)正的不作为犯:一个人以不作为或消极的行为结果构成了一个通常以作为才能构成的犯罪行为; 例如:杀人罪通常由杀人构成,若非此,则为不纯正的不作为犯。例如,甲某将朋友3岁儿童乙某拐带回家收养,在回家途中,丢弃小孩在野外,导致其饿死;法院认定甲某构成故意杀人罪。甲某以(将所带儿童遗弃不管的)不作为行为,构成了刑法上不属于专门规定的不作为犯罪故意杀人罪(因为故意杀人罪通常是作为才能构成的),属于不纯正的不作为犯。就构成故意杀人罪而言,甲某对儿童弃置不管的行为相对于积极的杀害行为,是一种不作为的(杀人行为)。 4、危害结果:客观性、抽象性 所谓客观性是指刑法中因果关系是危害行为与危害结果之间的一种客观的联系。判断因果关系的有无,与行为人主观能否预见无关,只能从主观上不可抗力为其开脱;有因果关系时,是确定刑事责任的必要条件,还需要主观上的要件(有无故意、过失)以及主体资格(责任年龄、责任能力)。 5、刑法上的因果关系 以条件说为理论基础,应考虑介入因素的作用下,先前行为与危害结果之间有无刑法意义上的因果关系。 介入因素包括三类情形:自然事件、他人行为以及被害人自身行为。 主要考虑介入因素的性质以及同先行行为之间关系,即介入因素本身的出现是异常还是正常的、介入因素是独立还是从属于先行行为?如果介入因素的出现是异常的、介入因素本身独立于先行行为,则先前行为与危害结果之间的因果关系被切断而导致不存在刑法意义上的因果关系,反之,则先行行为同危害结果的因果联系并未切断而仍存在刑法意义上的因果关系。 判断范围大,有导致扩大刑事责任的危险,此时靠主观方面的对刑事责任的限制; 1、行为在特定条件下导致结果发生,如殴打行为与被害人患有疾病等特异体质的情况(如脾肿大、心脏病、高血压、白血病、血小板缺少症)相遇,发生死亡结果; 2、行为与被害人行为相遇导致结果发生,如私设电网遇到被害人钻电网触电身亡; 3、两行为相接导致结果,如甲强令工人乙违章作业造成事故,甲强令司机乙违章驾驶发生交通事故,甲教唆乙杀人致人死亡等。 4、数行为共同作用导致危害结果,如甲某投放未达致死量的毒药,乙某也投放一份未达致死量的毒药,甲乙投放的毒药总量共同作用下导致死亡结果,数人共同殴打一人致死 注意: 任何一个因果关系都是在特定条件下产生的; 因果关系具有不可假设性,如某人将赴刑场的犯人杀死,则不能因为其将死认为某人和犯人死亡无因果关系。 多因性:尽管一个结果是多种原因造成,但其中之一也要承担责任,例如,甲伤乙,乙送医院途中转了多个医院,耽误治疗死亡,行为人对此结果还是有因果关系,应承担故意伤害致死罪责。 第四节犯罪主体 自然人犯罪 自然人犯罪方面需要掌握三个问题: 刑事责任年龄 刑事责任能力 身份犯 1、刑事责任年龄 刑事责任年龄可作三分法: 完全无责任年龄(不满14周岁) 相对责任年龄(14周岁以上不满16周岁) 完全责任年龄(16周岁以上) ①周岁的计算原则,应当以实足年龄为准,自过生日的第二天起才为已满14周岁或16周岁; ②已满14不满16周岁人,应当负刑事责任的范围: 八种行为: 故意杀人、 故意伤害致人重伤或者亡、 强奸、 抢劫、 贩卖毒品、 放火、 爆炸、 投毒罪。 根据刑法的规定,拐卖妇女过程中强奸妇女的,仅定拐卖妇女、儿童罪。如果已满14周岁不满16周岁的人有该行为的,仍应对强奸行为负刑事责任。强奸包含奸淫幼女(但定强奸罪,若满16周岁则定奸淫幼女罪),但已满十四周岁不满十六周岁的人与幼女发生性关系,情节轻微、尚未造成严重后果的,不应追究刑事责任;因不满十六周岁不予刑事处罚的,责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候,也可以由政府收容教养 ③抢劫罪不仅包括第263条所规定的抢劫罪,还包括其 他类型的准抢劫罪,如269条、267条第2款(犯盗窃 诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证 而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,携带凶器抢夺 的); ④毒品犯罪中,已满14周岁不满16周岁的人仅对贩卖 毒品的行为负刑事责任,对基本性质相同危害程度相 等的走私、制造、运输毒品的行为则不负刑事责任。 已满14不满16周岁的人对绑架罪不负刑事责任,但 是,参与杀害人质的,应当定故意杀人罪,并承担刑 事责任 ⑤已满14不满16周岁的人仅仅对法定的几种故意犯罪负刑事责任,而对任何过失犯罪是都不负刑事责任的。 ⑥对于已满14不满16周岁的人犯罪,适用刑罚时应当遵循的两个原则:一是应当从轻或减轻处罚,二是不适用死刑(包括死缓)。 2、刑事责任能力 刑事责任能力要求同时具备辨认能力(认识因素)与控制能力(意志因素),即犯罪能力; 影响刑事责任能力的有无以及程度的因素有: 年龄 精神障碍 生理功能丧失等 还是以三分法为准来掌握:完全无责任能力、限制责任能力、完全责任能力。 部分或限制或曰相对责任能力者,主要有这样几类人员: 一是已满14不满18周岁的人犯罪的,应当从轻或减轻处罚并且不适用死刑; 二是尚未完全丧失辨认或控制能力的精神病人犯罪的,可以从轻或减轻处罚; 三是聋哑人或盲人犯罪的,可以从轻、减轻或免除处罚。 辨认控制能力的判断:⑴医学判断:是否有精神病(含病理性醉酒);(2)心理学判断:精神异常与行为之间的因果关系。 醉酒情况下的行为人,可以成为刑法上承担刑事责任的主体。 病理性醉酒的行为人:在故意引起的情况下承担刑事责任--原因上的自由行为。 3、身份犯 身份犯即所谓的特殊主体,是相对一般犯罪主体而言的,是指在完全具备一般主体条件的基础上,还将以特殊的身份作为主体构成条件的犯罪。特殊身份即刑法所规定的影响行为人刑事责任的人身方面特定的资格、地位或状态。典型的如贪污罪、脱逃罪、刑讯逼供罪等。 所有针对实行犯而言,不包括共犯。例如,强奸妇女,只有男人,若女人唆使、帮助,则是共犯。 例如,公职关系: 贪污贿赂罪- 渎职罪- 循私枉法罪、枉法裁判罪、刑讯逼供罪- 虐待被监管人员罪- 业务关系: 重大责任事故罪- 法律地位上: 脱逃罪- 破坏监管秩序罪- 背叛国家罪- 强奸罪- 传播性病罪- 国家工作人员 国家机关工作人员 司法人员 依法负有监管职责的人员 厂矿企业的职工 依法被关押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯 监狱中服刑的罪犯 要求具有中国国籍 男性 患有严重的性病 单位犯罪 1、单位犯罪的特征: 指单位本身犯罪,而不是指单位中的所有共同成员共同犯罪。 单位特征--依法成立、拥有一定财产或者经费、能以自己的名义承担责任的公司、企业、事业单位、机关、团体; 行为特征--与其经营、管理活动具有相关性的行为、并常常以单位名义实施; 主观特征--体现单位意志与单位整体利益; 法律特征--法定性,并非一切犯罪都可以由单位构成。 2、根据该特征以及相关司法解释,不以单位犯罪论处的情形: (1)个人为进行违法犯罪活动而设立单位实施犯罪的,按个人犯罪处理。 (2)单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪处理。 (3)个人盗用单位名义实施犯罪,违法所得归个人所有的,按个人犯罪处理。 (4)刑法393条,单位行贿后利益由个人私分的,按个人犯罪处理。 (5)涉嫌犯罪的单位在审判之前或过程中被依法撤销、宣告破产等原因不复存在的,追究直接责任者责任。 3、单位犯罪的处罚:以双罚制为原则,以单罚制为例外 (不处罚单位本身,经常考的比如第137条工程重大安全事故罪、第161条提供虚假财会报告罪、第244条强迫职工劳动罪、第396条私分国有资产罪、私分罚没财物罪)。 第四节犯罪主观方面—罪过 明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。 直接故意:明知(必然发生)且希望 间接故意:明知(可能发生)而放任,若必 然意识到,则是直接故意 后果:应当负刑事责任   过失犯罪 应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪。 疏忽大意的过失 过于自信的过失:行为人是否对结果的发生持否定态 度,采取了避免的措施,有避免的 根据,反之,是间接故意 后果:法律有规定的才负刑事责任 不是犯罪 行为在客观上虽然造成了损害结果,但是不是出于故意或者过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的,不是犯罪。 后果:不负刑事责任 罪过形式具体举例 1、看见仇人过,从塔楼上扔东西击中死亡 直接故意; 2、外面闹,塔楼人扔出啤酒瓶子,伤人 间接故意; 3、收拾屋子,不用的酒瓶子,扔出击中人,回想不对,回头一看,打中人 疏忽大意的过失; 4、若看见楼下没有人,扔出酒瓶子,仍击中人 过于自信的过失。 5、窗外狂风吹损花盆架子,小偷经过更加损伤,向花盆浇水,支承不住掉下 意外事件。 从认识因素与意志因素两方面分析。 不同内容的认识因素与意志因素相结合,形成直接故意、间接故意、过于自信的过失、疏忽大意的过失四种形式。 过失犯罪的法定刑较轻,认识因素和意志因素有不同的结合方式,具体可用下图表示: += 认识行为及其结果必然会发生希望直接故意 希望直接故意 放任间接故意 认识行为及其结果可能会发生 希望避免过于自信的过失 没有认识到行为及其结果的发生 不希望疏忽大意的过失 罪过之间的相互区别 1、直接故意与间接故意的区别: ①认识因素:前者认识到必然发生或可能发生;后者认识到可能发生 ②意志因素:前者积极追求;后者是放任,无所谓的态度(关键区别) ③间接故意没有未完成形态,造成什么结果就构成什么罪 例1:如果乙和丙在30多层楼外擦玻璃,甲要杀乙,在楼上把绳子砍断。对于丙的死甲是直接故意,因为甲认识到丙的死亡是必然发生的,这是直接故意的前提。 例2:甲为了杀妻子,在妻子碗里放毒药,他认识到孩子有可能吃妻子碗里的饭,结果小孩吃了,甲对小孩的死亡就是间接故意。因为小孩有可能吃,也有可能不吃。 2、间接故意与过于自信过失的区别: 认识上,都有预见,意志因素:前者放任;后者轻信能够避免,不希望发生危害结果。 过于自信过失的特征是轻信能够避免,一方面行为人希望并相信能够避免危害结果发生;另一方面行为人没有确实可靠的客观根据而轻率相信可以避免。譬如过高地估计了自己能力或者不当地估计了有利的条件,自以为可以避免危害结果发生,而实际上却未能避免。 例如: (1)甲某为防小偷在果园私设电网。为了避免发生事故,特意安装上漏电保护器。其作用是一旦有人触电,电流加大,即可自动断电。达到惊吓的效果。但是由于该漏电保护器是伪劣产品,使用中失灵,造成一个三岁儿童被电击死的后果。甲某显然对危害结果持否定态度,并且有避免结果发生的措施,进一步印证了其轻信的心态。所以属于过于自信的过失。相反,如果在公共场所私设电网,又未采取有效的防范措施,造成严重后果的,通常认为是间接故意。 (2)甲在射击比赛中,不顾旁边玩耍的小孩,而击中小孩,就是间接故意。如果加一限制条件,如甲是射击冠军,过高估计自己的能力,就是过于自信的过失。 间接故意发生的场合。间接故意为数不多,通常发生在为实现某个意图或目的,而放任另一犯罪结果发生的场合。尤其是: (1)追求一个犯罪行结果而放任另一性质相同的犯罪行结果的场合。例如:张三投毒杀害李四,而对也会毒死同室的王五一事听之任之。结果毒死了王五。张三对王五死亡结果就是间接故意。 (2)突发的情绪冲动之下,不计后果实施危害行为、放任危害结果发生。例如腰挂手榴弹案恐吓众人,在争抢中引爆的。使用致命工具打击致命部位、不计后果,致人死亡的。通常认为是间接故意。 (3)行为本身恶劣,且纯凭侥幸的场合。例如:甲乙二人打赌,看谁敢点燃库房边的草席。甲将草席点燃后,与乙扬长而去,造成火灾的。 认定间接故意常常涉及的罪名变化。 (1)放火罪与失火罪,认定为间接故意的,构 成放火罪,过于自信过失的,是失火罪。(2)爆炸罪与过失爆炸罪; (3)投放危险物质罪与过失投放危险物质罪; (4)以危险方法危害公共安全罪与过失以危险 方法危害公共安全罪; (5)故意杀人罪与过失致人死亡罪; (6)故意杀人罪与故意伤害罪。 3、过于自信过失与疏忽大意过失的区别: 认识因素上的差异--对结果的发生有无认识。 事先有认识的,是过于自信的过失。事先对结果没有认识的,是疏忽大意的过失。 例:偏远的农村,一个妇女刚生完小孩,小孩不停哭,妇女就把小孩翻过去,结果小孩闷死了。妇女对小孩就是疏忽大意的过失。如果医院的护士因小孩苦,就把小孩翻过来,结果小孩闷死了,这就是过于自信的过失。 再如律考案例:甲某特别喜欢小孩乙某。一日带乙某经过大桥时,逗乙某玩耍,将乙某提起悬于桥外,失手致其落水溺死。这属于何种心态?应当属于过于自信的过失。 4、疏忽大意过失与意外事件的区别: (1)行为人是否违反法律、规章或者习惯(客观标准)。 例如禁止酒后开车,不要从楼上投重物等,如果行为人不遵守这些来自共同生活的规则或者习惯,并因此而发生损害结果的,认为有过失。如司机开车违章肇事的,医务人员违反医疗常规,不经核对,打错针发错药致人死亡的,等等。 日常生活中过失的例子如:山民甲捕得毒蛇一条。置家中木桶内,乙至甲家喝酒,在桶中洗手,被桶中蛇咬中毒,经救截去一臂。可认为存在过失。 再如,甲某夜晚偷他人汽车油箱中的汽油,看不清,就打着打火机照明,引起火灾,有过失。 (2)行为人是否有正常的预见能力。 行为人的预见义务和预见能力一般情况下是一致的。法律、规章或者习惯是按照普通人标准提出要求的,那也是普通人能够做到的标准。但是,有些人可能由于自身能力、水平低于正常人,而不可能预见。对此,应当做特殊考虑。 例如,甲某为一个60多岁老眼昏花的老人,在女婿家小住。一日见女婿从床下摸出一酒瓶,喝了一口。女婿说,这是药酒,治腰痛。又一日,村里另一老妇串门,抱怨腰痛。甲某主动说,女婿有药酒,不妨一试。便从女婿床下摸出酒瓶,倒出约一两给老妇喝下,造成死亡结果。认为是意外事件间较为合理。 意外事件(不可能预见)和疏忽大意的过失(应当预见,行为有没有异常的地方,即违反法律、法规,社会习俗之处,有则应当预见)。 例如,交通事故,有违章,则过失;住塔楼上,扔东西,则有过失。老太婆将装药酒的瓶子,给客人喝,结果是农药,意外事件。 信赖原则:减轻开车人的责任,基点是彼此信赖对方彼此遵循规定。例外是,未成年人过马路时,应当保持必要的谨慎。 认识错误问题 法律上的认识错误 如将有罪行为误认为无罪行为、将无罪行为误认为有罪行为、以及罪行定性与处罚轻重的误认,一般不影响定性量刑。 事实上的认识错误 包括对客体错误、行为对象错误、手段或工具错误以及因果关系错误。对于前三者,基本上遵循这样的一条线索来处理:即行为人主观上是否有犯罪故意,如果有,则或者是犯罪既遂或者是犯罪未遂;如果没有犯罪故意,则或者是过失犯罪或者是意外事件;而对于因果关系的认识错误,不影响定性量刑。 注意: 事前故意:因果关系并未中断,以故意犯罪的既遂论处。 (1)法律认识错误: (罗马法格言:对法律的误解不是辩解的理由) a.误认为非犯罪行为是犯罪行为 b.误认为犯罪行为是非犯罪行为 c.对犯罪行为的罪名、罪数、量刑等的错误认识 (2)事实认识错误: ①对象错误:指行为人预想加害的对象与实际加害的对象在事实上不一致,但在法律性质上是一致的情况。如甲预定杀害乙,因为把丙误认作乙,而杀害了丙。这就产生了预想加害的对象(乙)与实际加害的对象(丙)不一致的情况。 辨认的要点是:行为人预想加害的对象(乙)与实际加害的对象(丙)在法律性质上是否一致。如果一致的,就是对象认识的错误。那么如何判断对象之间的法律性质是否相同呢?判断的要点是:它们是否属于同一法律条文的犯罪对象。如甲某欲杀乙,因为误认而杀了丙,乙、丙都属于故意杀人罪条文中的犯罪对象,属于同一条文的对象,因此,属于法律性质相同的对象错误。那么在在这种情况下行为人如何承担罪责? 解决的要点是: 通常行为人甲某直接对丙的死亡结果承担故意罪责。即直接认定甲某构成故意杀人罪既遂。再简单点说,甲杀死了丙如同没有发生错误实际杀死了乙一样定罪处罚。 如将博物管局长当成粮食局长而杀。法律性质相同,成立故人杀人既遂。没有必要说对粮食局长故意杀人未遂,对博物馆馆长故意杀人既遂,数罪并罚;打击错误,如甲欲杀乙,由于打击错误杀丙,认定为故意杀人既遂,法定的复合说,不用定为故意杀乙未遂和过失杀丙。 ②客体错误: 指行为人预想加害的对象与实际加害的对象不仅在事实上不一致而且在法律性质也不一致。 行为人甲某看到一个黑影子,以为是仇人来了,一枪打过去了,也听扑通一下,象人中弹倒地的声音。后来才知实际打死的是一头牛,而不是仇人,也不是其他人。人、牛显然不属于同一法律条文的对象。人是故意杀人罪的对象,牛是财物,是有关财产犯罪条文的对象。属于法律性质不同的对象。既然对象的法律性质不同,因此,就不是简单的对象错误,而是涉及社会关系(客体)的错误。类似的情况还有,行为人把根本不含毒品的物质误认为毒品贩卖,只能构成贩毒罪未遂。 ③行为错误 a.对行为性质认识错误:把不是正当防卫的行为认为是正当防卫 行为人并非受到不法侵害,但自以为受到了不法侵害,而采取的自认为是正当防卫的情况。 受到便衣警察的盘查,误以为受到抢劫,反抗杀死警察,属于假想防卫,例:赖某天黑在公园打三个流氓,来一个便衣警察,将其扎其轻伤(过失扎成轻伤不能追究刑事责任,有可能认为是意外事件)。原则不按故意犯罪处理,有过失是过失犯罪,无过失的,是意外事件。 b.对行为手段认识错误: 本来会发生危害的误认为不会发生危害:农药案例。此时不成立故意犯罪,有过失的成立过失犯罪,没过失的属于意外事件。 本欲使用会发生危害的手段,结果使用了不会发生危害结果的手段。毒药错为白糖。成立犯罪未遂;为了杀人做了一个炸弹是哑的,不能爆炸。 使用的手段根本不能导致危害,而行为人误以为可以。使用盐水、诅咒杀人(迷信犯、愚昧法)。不得认定为犯罪 ④因果关系的错误 没有发生结果,自以为发生了结果,构成犯罪未遂。例如甲杀害乙,把乙都埋了。可是乙命大,不久从坑里爬出来把甲某给告了。这种情况属于犯罪未遂。 发生了某种结果,行为人自以为没有发生。如甲某开枪击中了乙某,并导致死亡。甲某以为没有击中,让乙某逃脱了。这不以行为人的认识为转移,成立犯罪既遂。 结果确实发生了,行为人也认识到了,但对导致结果的原因有误解。如甲某投毒杀乙某,然后抛尸井中。甲某以为乙某死于中毒,而事后查明,乙某死于溺水。行为人认识到死亡结果发生了,只是对死因是毒死还是溺死有误认。这种情况不影响定罪,也不影响既遂罪的成立。在理论上解释,行为人犯罪并非只有一个动作,而是连续的动作,这几个连续的动作这并非是几个犯罪行为,而是一个犯罪行为。所以行为人毒杀被害人和后续的抛尸行为是一个整体,其造成的死亡结果都可归因于杀人行为。 因果关系认识错误:通常不影响犯罪的成立 对事实错误的一般解决的原则: 如果行为人有某种犯罪故意,在故意犯罪过程中因认识错误而未得逞的,该认识错误不妨碍该故意罪的成立。例如把某种无毒物质误作砒霜投毒杀人的(手段错误),把男人误认作女人而实施强奸的(客体错误),不妨碍成立故意杀人罪(未遂)或强奸罪(未遂)。但是在意图杀害甲,因辨认或打击错误而误杀死乙的场合(对象错误),或者在意图强奸甲女而误强奸了乙女的场合(对象错误),虽然,甲与乙或甲女与乙女是不同的人,但其法律性质是相同的,即都是杀人罪对象中的人,强奸罪对象中的妇女,不论对谁,只要发生了既遂的结果,应认定为杀人罪或强奸罪的既遂。 如果行为人本无犯罪意图,在日常生活工作中因认识错误而致危害结果的,不成立故意犯罪;判断其有无过失,如果有过失,可成立过失犯罪。如果是由于不可预见的原因引起的,属于意外事件,无罪。 (五)犯罪构成的综合性要件 情节严重:提示性规定,并不是构成要件。不是强调某一个方面的具体内容,而是意味着任何一个方面的情节严重,其行为就构成犯罪。 犯罪的目的和动机: 某些犯罪除了故意以外,还需要特定的目的。 (1)直接故意的基本内容:如强奸罪,目的强行发生性关系; (2)目的犯中的目的属于在故意的内容之外,又附加的特别的目的限制,亦可认为是主观方面的一般要件,如走私淫秽物品罪,以谋利或传播的目的,此时为目的犯,没有谋利或传播,不构成本罪,传播淫秽物品谋利罪,以谋利为目的,若没有谋利的目的,只构成传播淫秽物品罪,如贷款诈骗罪,合同诈骗罪,集资诈骗罪,以非法占有为目的,以欺诈手段骗取获得贷款,并不意味着贷款诈骗罪,必须得以非法占有为目的。高利转贷最(以牟利为目的)

第四章 排除犯罪的事由
第一节、排除犯罪事由的分类
正当防卫、紧急避险、法律行为、正当业务行为、被害人承诺(不包括放弃生命权)、自救行为、自损行为(战争时军人自伤行为除外)和义务冲突行为。
第二节、正当防卫
(一)正当防卫的条件 1、存在现实的不法侵害 ①可以是犯罪行为和违法行为 ②需要具有一定的攻击性、紧迫性、暴力性 例:投毒行为,不具有暴力性和破坏性,不能正当防卫 ③人为的不法侵害 2、不法侵害已经开始,尚未结束 有的预备行为非常逼进被害对象,也可以采取正当防卫。比如入室的行为。 在财产性犯罪的已经既遂,但还来得及挽回损失的,应认为是正当防卫。 事先防卫和事后防卫都是防卫不适时。 此外,私自使用电网、炸弹等危险方法防范犯罪侵害(如防盗),造成损害结果的,通常属于事先防卫。不成立正当防卫。 3、具有防卫意识 ①保护合法的权益 ②包括本人、他人和国家的利益 ③防卫挑拨(目的不正,谁首先动手不重要)、相互斗殴(注意转化,双方都是非正义,若有一方退出,另一方穷追时,退出方有防卫的权利)和偶然防卫不属于正当防卫 ④保护非法利益对抢劫犯的反击,不构成正当防卫,都是违法行为 4、针对不法侵害者本人 共同犯罪的情况下,只能对正在进行犯罪的人进行正当防卫。 可以针对不法侵害者的财产,主要是其所属物(理解为工具) 对无不法行为的第三者的防卫不是正当防卫,但不排除适用紧急避险制度的可能。 防卫中误认对像,对被误击的人而言,不成立正当防卫; 5、不超过必要限度 重大损害的程度,一般是造成重大伤害。 必要限度是双方力量对比是相当的。
(二)防卫过当 构成犯罪,一般是过失;也不排除间接故意。
(三)无过当防卫 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。行凶的理解:重伤害以上的伤害行为。 a.针对暴力犯罪。麻醉抢劫不能适用。 b.还包括其他暴力犯罪。如劫持航空器等。 c.在严重危及人身安全的暴力犯罪已经结束后,行为人将犯罪人杀害的,属于事后防卫。 故意侵犯他人合法权益的行为,巧合了正当防卫的其他条件。如甲故意用枪射乙,乙刚好在持枪瞄准丙实行故意杀人行为,但甲对乙的行为一无所知。 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。 1、大自然的自发力量; 2、动物的自发袭击; 3、疾病等特殊情况; 4、不包括职务上、业务上负有特定义务的人

第五章故意犯罪形态
第一节、故意犯罪形态存在的范围
实际上指故意犯罪的结果,分为完成(既遂)和未遂(预备、未遂、中止)。 过失和间接故意没有犯罪预备、未遂、中止形态,只有直接故意有犯罪形态。
第二节、犯罪形态之间的关系
预备行为不在刑法中有直接具体的规定,为了实行行为创造条件和便利的行为。 盗枪杀人,对于盗窃枪支而言是实行行为,对于杀人而言是预备行为,若杀人以盗窃枪支罪和故意杀人罪数罪并罚,若杀人行为还未开始,只能定一个高度行为,盗窃枪支罪,以既遂论处,想杀人作为盗枪的动机来考虑,不需要再定故意杀人罪。
第三节、既遂
既遂是犯罪的标准形态,即分则处罚所设定的标准的处罚程度的状况,预备、中止、未遂为特殊形态。 如入室盗窃,小件物品藏在身上,即使当场拿住,也算既遂,大件物品则要在户外才算既遂,扒窃中,一般扒在手中抓着的就算既遂,控制区域比较严格的,如工厂,出入查得很紧,一般要在大门外才算既遂,若出入松,则出了厂房则可以。
既遂的标准
1、结果犯:某些犯罪结果发生是既遂:如杀人,实行终了未必是既遂;故意杀人出现被害人的死亡才既遂;故意伤害罪、故意毁坏财物罪、盗窃罪、扰乱社会秩序罪
2、危险犯:不要求结果发生,只要求有结果发生的危险是既遂:如刑法116条破坏交通工具罪,破坏火车、汽车、电车、船只、航空器,足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险,尚未造成严重后果的,处3年以上10年以下有期徒刑。危害公共安全的犯罪,一层是3年以上10年以下有期徒刑基本形态,只要有危险就既遂,另一层是10年以上死刑以下的标准形态,要求有危害结果发生。危险可以经过科学测量实验主观印证的东西。
3、行为犯:既没有结果也没有危险标志,只能看行为的结果-行为犯。脱逃罪,以逃离监管人员的实际监控为既遂(即使立即被抓回,也是既遂);偷越国境罪,越国境即既遂;伪证罪,虚假陈述完成,即既遂;诬告陷害罪,告发行为完成即既遂,不要求危害结果的发生。 多环节犯罪,只要求有一步完成即既遂,如拐卖妇女儿童罪,买的妇女,未卖出也既遂;绑架罪,行为人控制了人,但尚未开始勒索财物,仍属既遂;贩毒罪,买了尚未卖,既遂;奸淫幼女罪,接触说,不是强奸的插入说。 非法拘禁罪、诬告陷害罪、刑讯逼供罪、煽动分裂国家罪等也是行为犯。
4、举动犯:一着手实行犯罪行为,立即宣告既遂。没有未遂。
第四节、犯罪预备
犯罪预备,指为了犯罪,准备工具、制造条件的行为。有犯罪预备行为,因意志以外的原因而未能着手实行的,是预备犯。 例如:两人抢劫商店,开门进入后见店里很多人搓麻,则持刀呆在那里,被人扭送公安机关,此应当为犯罪预备,因为他们还未暴力危胁、恐吓,若拿刀喊都别动时,构成未遂; 四人持刀抢劫出租车,被司机怀疑,开到检查站,警察询问则知是要抢劫,因此是抢劫的预备,不应为未遂;甲去乙家杀人,在路上肚子疼,没有去成,是为犯罪预备。
(一)特征
1、主观上,为了实行犯罪;行为人具有为便利实行、完成某种犯罪的主观意图。
2、客观上,实施了犯罪预备行为(准备工具、制造条件)。 准备工具,指准备为实行犯罪使用的各种物品,如为杀人而购买刀、枪、毒药。制造条件,指为实行犯罪制造机会或创造条件,如①进行犯罪前的调查;②排除实行犯罪的障碍;③前往犯罪现场或者诱骗被害人赴犯罪地点;④跟踪或者守候被害人;⑤勾引共同犯罪人;⑥商议或者拟定实施犯罪的计划等。
3、未能着手实行;
4、因意志意外的原因:张三为杀人而准备了大量的毒药,尚未投放即被告发。李四埋伏在路旁伺机拦路抢劫,未遇到被劫者即被警察抓获。
(二)犯罪预备与犯意的表示 犯意,没有外在的行为,不是犯罪预备。
(三)犯罪预备的刑事责任 预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。 是否分则条文规定的犯罪行为。例如杀人的实行行为是剥夺生命,而为杀人的准备活动,如,买刀、磨刀,寻找毒药,跟踪守候等,就是预备行为。实质的区别在于:能否直接侵害法益。例如盗窃罪的实行行为是秘密窃取;而此前踩点、练习扒窃技能、准备工具,属于预备行为。抢劫的实行行为是暴力、胁迫取财;在此前,蹲点守候、尾随、接近被害人等行为,属于预备行为。 如果行为人实行了某一分则条文规定的犯罪行为,即使是为实行另一犯罪作准备的,也是实行行为。例如为杀人而制造枪支或者偷窃枪弹的,其行为本身属于非法制造枪支罪或者盗窃枪支罪的实行行为。如果行为人盗枪之后又使用该枪支杀人的,有2个实行为(盗窃枪支和故意杀人),构成2个罪: (1)盗窃枪支罪;; (2)故意杀人罪。 相反,如果行为人买刀然后又使用该刀杀人的。只认为是一个实行行为、一罪。因为刑法中没有规定买刀罪。买刀不是实行行为而是预备行为。 
第五节、犯罪未遂(重点)
(一)特征
1、已经着手实行犯罪,同犯罪预备相区别 着手:有没有指向、逼近具体的被害对象
2、犯罪未得逞,同犯罪既遂相区别
3、未得逞是由于意志以外的原因,同犯罪中止相区别意志以外的原因,即是否违反真实意愿 ①某种使犯罪分子认为客观上不能实现自己的意志 例:某甲在盗窃,听到楼下有警车的声音,就跑了,实际上是救护车的声音。 ②某种情况致使犯罪人客观上不可能实施犯罪行为或者不可能实现犯罪的结果 ③行为已经终了,但某种情况阻止了结果的发生。 总结:第三人的原因、被害人的原因和犯罪人自己的原因
(二)类型
1、实行终了的和实行未终了的 实行终了的未遂和未实行终了的未遂:如杀人掩埋后人没死,则为实行终了的未遂;撬保险柜,开后无钱,实行终了的未遂,未撬开,则为未实行终了的未遂。
2、能犯的未遂和不能犯未遂:投毒后,被害人把杯里的水倒掉,为能犯的未遂 (1)不能犯未遂的类型(认识错误) ①对象不能犯,对象不存在 例:把稻草人当作人开枪射击;误以为尸体而实施的枪杀行为;偷银行的钞票,结果是红纸。 ②手段不能犯 例:误将白糖当作毒药而下毒。 (2)迷信犯,不构成犯罪,因为没有社会危害性。 例:有人认为盐水可以致人死亡,就用盐水杀人。迷信和愚昧犯不处罚 意志以外的原因还必须足以阻止犯罪人的行为 例:盗窃、抢劫、强奸时遇到熟人放弃的,理论上是中止。因为这不足以阻止犯罪人的行为
(三)未遂的刑事责任未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 犯罪中止 消极中止,实行行为未终了;积极中止,实行行为终了
(四)中止的特征
1、时间性 在犯罪过程(包括犯罪预备和实行的过程)中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止。 既遂以后原则上无中止,危险犯是例外; 犯罪既遂后归还原物,酌定情节(属于犯罪既遂后的悔罪表现),不成立中止。既遂后不存在未完成,危险犯消除危险,是中止,属于特殊情况。甲某正在用菜刀砍杀妻子乙某时,被邻居阻止,并夺下刀子。事后,在邻居的批评、指责下,随同邻居一起将乙某送医院抢救。乙某没有死亡。因为甲某故意杀人罪已经未遂,所以事后的参与抢救行为不认为是中止;男朋友杀女朋友,约至悬崖,推下,结果看女朋友未伤(悬崖下有其它单位堆放的松土),自己走掉。不是犯罪中止,是犯罪未遂,只说明其态度尚好。 犯罪行为告一段落归于未遂,自动放弃可以重复加害行为的是例外,假如自动放弃可以重复加害行为的以中止论,是对前面犯罪行为告一段落归于未遂的补充。 若甲杀乙,打一枪后改变主意,可以成立中止,关键是自己中止,不是因为意志以外的原因;杀人,因被害人哀求中止,还是成立中止。
2、中止自动性 不是因外界不可阻碍力量放弃。典型,因害怕而停止,属于中止。例如,甲走杀乙的路上看见警察,则因害怕而放弃,是中止;某妇女投毒水缸害婆婆,因怕神的报应而打破水缸,成立中止。 因错觉、错误、生理缺陷通常认为是意志以外的原因。如盗窃时因风吹草动而逃走,是未遂不是中止;如杀人时产生癫痫。 ①认为可能实行犯罪既遂,但自愿放弃。能否既遂,以行为人的认识为准。 例:甲投毒杀乙,但投毒后心生怜悯,又把乙送到医院,但其实他不把乙送到医院乙也不会死亡,因为药已过期,毒性不至于毒死乙。那甲也是中止。 ②中止的原因,有的可能是惧怕刑法的处罚,也可视为中止。
3、中止的客观性 实际上放弃行为,以后也不准备再实施这个行为。
4、中止有效性 在实行终了的情况下,要采取有效手段防止结果的出现。(彻底性) 例:某甲在某乙的水里投毒,行为已经终了,要达到中止,如果某乙还没有喝水,就要把水倒掉;如果某乙已经喝了,应该送到医院抢救,如果某乙没有死亡,那么某甲就构成故意杀人中止;如果某乙抢救无效死亡,那么某甲构成故意杀人既遂。如果某乙喝水以后,某甲害怕不去抢救,但希望他没事,最后某乙因第三人救助而得救,那么某甲构成故意杀人未遂。 必须是没有发生作为既遂标志的犯罪结果(有效性),注意要有积极中止的行为(客观性)。 易犯错误: 发生在预备阶段的不一定是预备犯,预备阶段自己主动放弃的是中止犯。如前面的劫机犯。 犯罪撤退不是犯罪中止。在进行了犯罪准备,没有着手实行的情况下,因为情况有变,主动撤退,但未放弃犯罪意图的,不是中止。例如甲乙二人预谋盗窃某银行,在白天踩点之后,晚上前来行动。发现银行有很多人在加班,不便下手,便撤走打算改日再来行窃。这属于犯罪撤退,不是犯罪中止。因为犯罪人遭遇到意志以外的原因,并未放弃犯罪意图。应当认定为犯罪预备。再例如,律考案例:甲某携匕首杀人途中,因肚子疼痛难忍而回家,预备犯。
(二)中止犯的刑事责任
中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚;造成损害的,应当减轻处罚。 注意:免除处罚的也构成犯罪

第六章共同犯罪
第一节、共犯的成立条件
1、主体条件:两人以上,包括拟制的人
2、客观条件:必须有共同故意,相互之间有意思联络 注意:故意内容不同不构成共犯,直接故意和间接故意可以构成共犯,不成立共犯的情形 ①共同过失不构成共犯,例外,交通肇事后,车主或乘客指使司机逃逸,致使人死亡的,成立交通肇事罪(此罪为过失罪)共犯; ②故意犯罪和过失犯罪不构成共犯,如罪犯脱逃,监管人员失职,各归其罪(脱逃罪,监管人员失职致使再押人员脱逃罪)不是共犯; ③同时犯不构成共犯,没有意思联络,二人以上在同时同地对同一像犯罪,如两人不约而同在一个仓库盗窃,各偷各的,不认为是共犯;出车祸,财物撒一地,路人拿物品,司法解释认为是盗窃,但不成立共犯; ④先后实施相关的故意犯罪,没有意思联络,不构成共犯,如甲和乙先后去丙家偷窃; ⑤超出共同故意之外的犯罪不是共犯 :甲、乙共同盗窃,乙在外望风,甲不光实施了盗窃行为,还对室内的妇女进行了强奸。这种情况下,甲定盗窃罪,乙定盗窃罪和强奸罪数罪并罚。 ⑥事先没有通谋的窝藏、包庇、窝赃、销赃行为不构成共犯,若有通谋,则成立共同犯罪; 梁某欲冒充某供销社诈骗某工厂衬衫5000件。并告知周某,让周某联系衬衫销路,以便到衬衫厂提货后迅速出手。周某表示不愿到厂家提货,但可帮助联系衬衫销路。第二天,梁某雇车到衬衫厂,提取衬衫5000件。运到服装城后,销给周某联系的客户4000件,得数8万元。另1000件推销给服装个体户李某,李某从梁、周小声言谈和急于出手的神态上,知悉此货系骗来的,考虑到 自己未骗人,且买卖自由,便压价收购1000件衬衫。梁某给周某1.5万元。本案中,梁某构成合同诈骗罪没有什么疑问,关键是周某、李某是否与梁某构成共同犯罪。正解是,周某构成共同犯罪,李某不构成共同犯罪。理由是,周某与梁某事先通谋,承担销赃分工(尽管没有直接实行诈骗行为),以共犯论,构成合同诈骗罪。而李某没有事先通谋,不构成共犯,构成收购赃物罪。 ⑦片面共犯不构成共犯 某甲追杀某丙,丙也是某乙的仇人,于是某乙绊了某丙一跤,某甲上前一刀砍死了某丙,但某甲并不知道某乙在帮他。某乙就是某甲的片面共犯,但相互间没有意思联络,不构成共犯,分别构成故意杀人罪。 ⑧间接正犯不构成共犯 指把他人当工具实行的情况; 唆狗咬人,训练猴子偷窃,这些为直接实行,指使人去实行,该人是直接实行,指使者是间接实行,若该人有精神病、未达到责任年龄,此时认为其所做所为是指使者所为,按照实行犯一样承担全部罪责,若该人是不知情,托该人带毒品,则亦可认为是间接实行犯。
3、客观条件:必须有共同的行为,即同一构成要件行为。 ①两人共同预谋,还没实施,也是共犯关系 ②共同犯罪要是同一构成要件的行为 甲、乙共同走私,共同用一条走私船,甲走私淫秽物品,乙走私假币,甲、乙不构成共同犯罪。 15岁的甲和17岁的乙共同走私、制造、贩卖毒品。甲、乙构成共同犯罪,只不过处理方式不同,定的罪名不同,甲是贩卖毒品罪,乙是走私、制造、贩卖毒品罪。(所以说,共同犯罪并不一定定相同的罪名)
第二节共同犯罪的形式
1.任意共同犯罪和必要共同犯罪(必须有二人以上共同故意实施的犯罪);
2.事前通谋的共同犯罪和事前无通谋的共同犯罪; 承继的共同犯罪:承继共犯,对参与前加重结果不承担,中途加入者能够构成共犯。事前无通谋例:甲用暴力伤害丙,然后劫取丙的财物,这是乙看见,帮助甲劫取财物。甲、乙是事中共犯。对于刑事责任要实行有限度的刑事责任,乙只是一般抢劫,甲对致人重伤承担责任。
3.简单共同犯罪和复杂共同犯罪: 简单:实施行为一样,也叫共同正犯。 复杂:实施行为不一样,有实行犯、组织犯、教唆犯、帮助犯
4.一般共同犯罪和特殊共同犯罪: 一般:没有组织的共同犯罪。 特殊:犯罪集团:三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,是犯罪集团。 犯罪集团的特点:人数众多、较为固定、目的明确。
第三节共犯人的分类及其刑事责任
我国刑法以共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用为主要标准,同时兼顾其分工,将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯4种。 教唆犯不是罪名,还应按教唆的内容定罪,教唆杀人的定故意杀人罪,教唆盗窃的定盗窃罪。 教唆与共谋的区别:
1、在教唆的场合,被教唆人通常原本没有犯罪的意图,其犯罪的意图是由教唆者引起的;而在共谋的场合,共谋人通常原本都有犯罪的意图,或者在相互影响之下、经过商量之下共同形成犯罪的意图,不存在谁教唆谁的问题。
2、在成立教唆犯的场合,教唆者本人不参与犯罪的实行。在共谋的场合,共谋者可能打算或者实际参与犯罪的实行。对教唆犯、共谋者均按其在共同犯罪中地位和作用处罚。 对教唆犯,一般按主犯处罚;对于共谋者,一般根据其在犯罪中的作用处罚,不一定按主犯处罚。 共犯责任的原理:一部行为,全部责任,共同犯罪人实施了超出共同犯罪故意的其他犯罪的,只能由实施者单独负责,其他共犯对此过限的犯罪不承担责任。 第四节共同犯罪的犯罪形态 1、犯罪形态就是指犯罪的既遂、预备、未遂和中止。共犯与犯罪形态交织在一起的情况,一部分比较简单,就是根据共犯一部行为、全部责任的原则认定:
(1)在简单共犯即在共同实行犯罪的场合: ①共犯中的一人使犯罪既遂的,共犯整体既遂。对其他共犯人不需要考虑未完成罪的问题,只是考虑作用大小区分主犯、从犯的问题。例如,甲乙二人共谋杀害丙某,共同持刀刺杀丙某,甲某刺中丙某心脏,致丙某死亡,乙某仅仅刺中腿部。乙作为共犯人之一,同甲共同承担故意杀人既遂罪责。 ②如果整个共同犯罪归于未遂的,全体共同犯罪人也都成立犯罪未遂。 ③如果全体共犯人一致中止犯罪的,自然所有共同犯罪人都成立犯罪中止。
(2)在复杂共同犯罪的场合,因为除实行犯以外,还存在着教唆犯或者帮助犯。通常整个共同犯罪的进程从属于实行犯的进程。具体而言: ①如果实行犯实行犯罪既遂的,教唆犯或者帮助犯也就按既遂犯处理。 ②如果实行犯实行未遂的,教唆犯或者帮助犯也是未遂犯,适用第23条未遂犯的规定处罚。 ③在犯罪预备的场合,因为还没有人着手实行犯罪,实行犯实际上还没有出现。如果打算实行犯罪的人因为意志以外的原因没有着手的,属于预备犯,其帮助犯也属于预备犯。其教唆犯应当按照教唆本身未遂的情况,即刑法第29条规定的被教唆人没有犯被教唆的罪的情况,承担罪责。依法可以从轻或者减轻处罚。这主要取决于对刑法第29条第2款被教唆人没有犯被教唆的罪的理解。
(3)部分共犯人中止 ①必须具有有效性。缺乏有效性不能单独成立中止。这个有效性包括有效地阻止犯罪结果发生;或者有效地消除自己先前行为对犯罪所起的作用。甲提供了推车,但没有按约定去参加实行犯罪,乙使用手推车盗窃既遂。问甲是犯罪的预备、未遂、既遂还是中止?正确答案是既遂。 甲某要成立中止,应当有效消除自己对共同犯罪的作用。即至少要收回自己提供的犯罪工具推车。作为实行犯(被帮助人、被教唆人)只要本人自动中止犯罪预备活动或者在着手实行犯罪过程中自动放弃犯罪,通常就具有有效性,单独成立犯罪中止。 ②部分共犯中止行为的效力,只及于中止者本人,不及于其他的共同犯罪人。 例如,甲教唆乙杀人,乙接受教唆后进行了犯罪的准备,但后来改变了主意,决定放弃犯罪。乙单独成立犯罪中止,并且其中止的效力只及于他本人。不及于甲(教唆犯)。甲不成立犯罪中止;甲乙共谋劫机外逃。购买了刀子、仿真手枪、航班机票,甚至还进行了演练。临到登机之前,甲感到害怕,就到公安机关自首了。公安机关根据的根据甲举报,将乙抓获。甲的中止行为具有有效性,成立(预备过程中的)犯罪中止;但其中止的效力不及于乙,乙构成犯罪预备,是预备犯。为什么乙是预备犯而不是未遂犯?因为劫机犯罪尚未着手实行。对乙,是在犯罪准备过程中,由于意志以外的原因(被甲告发)而未能着手实行犯罪,所以是预备犯。

第七章罪数
一、罪数标准
同一行为人的多次举动是一罪还是数罪问题,即涉及罪数问题。一罪还是数罪判断标准:原则上以犯罪构成为标准,同时考虑刑法的特殊规定 (1)对几次相同的犯罪行为能否进行一次评价?累计数额的犯罪。 (2)对一个犯罪行为的评价能否包含对另一个犯罪行为的法律评价?例如故意杀人罪和保险诈骗罪,盗窃罪和信用卡诈骗罪。 (3)是否只对一个法益造成侵害? (4)行为是否具有持续性和连续性?实质的一罪,一行归定为一罪的情形,行为说; 1.继续犯:犯罪行为在一定的时间内处内继续的状态,如非法拘禁罪(行为和不法状态同步存在,在确定犯罪的时间,追溯,时效有影响-行为终了之日);相对于既成犯(犯罪成立、过程结束、法定利益毁灭)、状态犯(犯罪成立,不法状态一直存在,如盗窃)而言。 2.想像竞合犯:一行为触犯了数个罪名(行为说)。处理原则上从一重罪处罚。特殊情况下从一重罪从重处罚。 (1)一个行为触犯数个罪名 例:甲欲杀乙,一天看见乙在大街上,于是,用炸药包当场乙炸死,同时将旁边的一辆公共汽车炸毁,十几名乘客受伤。甲的行为同时触犯了故意杀人罪、爆炸罪、故意损毁财物罪。 (2)想象竞合犯的处理:从一重罪处罚。 例:甲骑着摩托车在大街上抢夺,对象是妇女、老人钱包、手提包。甲用力过猛,导致被害的老人倒地身亡。甲的行为同时触犯了抢夺罪、过失致人死亡罪。这属于想象竞合犯。因此,应当按照抢夺罪、过失致人死亡罪中的重罪处罚。 3.结果加重犯:情节加重犯,结果加重犯 一行为,如抢劫致人死亡,强奸致人死亡;非法拘禁致人重伤、残、死亡。 结果加重犯是法定的。(遗弃致人死亡不属) 例:强奸致被害人死亡,属于结果加重犯;侮辱诽谤造成被害人自杀的,则不属于结果加重犯。
二、法定的一罪多行为规定为一罪
惯犯:仅有一个--以赌博为常业的为赌博罪。惯窃、惯骗现在不为惯犯,而为加重情形。 结合犯:我国刑法没有。
三、处断的一罪
真正的数行为数罪,从处罚的合理性按一罪一行为处罚。
1.连续犯:连续实施性质相同的数个行为,触犯同一罪名的犯罪。如连续杀人。 我国同种数罪不数罪并罚,有连续性的更不需要数罪并罚。 意义:刑法的溯及力;追诉时效应从犯罪行为终了之日起算。 连续犯与继续犯的区别:继续犯只有一个行为,针对一个对象,在时间上没有间隔;而连续犯有数个行为,一般针对不同对象,数行为在时间上有一定的间隔。
2.牵连犯:为实施某一犯罪,而其方法行为又触犯其它罪名的情况。
(1)特征: (1)有二个以上的犯罪行为; (2)触犯了二个以上不同的罪名; (3)所触犯的二个以上犯罪之间有牵连关系,即一罪或数罪是他罪的手段或结果行为。
(2)常见类型 常见的牵连犯是行为人出于诈骗的目的而伪造公文证件等,并用于诈骗犯罪的。典型例子如伪造国家机关证件在招摇撞骗中使用的。其它例子如:盗窃<

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